2023
2021
2019
2017
Комисија је у 2017. години, поступајући по захтевима заинтересованих учесника на тржишту, издала 29 мишљења у вези са применом одредаба Закона које се односе на концентрације, извршавајући на тај начин једну од својих законских надлежности. Велики број издатих мишљења – у поређењу са просечним бројем издатих мишљења претходних година, и даље се може тумачити као показатељ појачане одговорности учесника на тржишту у погледу провере постојања законске обавезе подношења пријаве концентрације и њихове спремности да поштују и извршавају такве обавезе. Захтеви за давање мишљења су се углавном подносили из два основна разлога: због утврђивања природе трансакције и оцене постојања концентрација које би настале реализовањем тих трансакција, и због оцене испуњености услова за пријаву концентрације који се односе на годишње приходе учесника у концентрацији предвиђене Законом. Остали захтеви су се односили на тумачење других одредаба Закона које се односе на концентрације, које нису у директној вези са дефинисањем концентрација и обавезом пријаве концентрације.
Комисија констатује да је издавањем мишљења из домена испитивања концентрација, поштујући своју законску надлежност, у свим случајевима поступила у најкраћем могућем, примереном року (који, при томе, за издавање мишљења није прописан Законом) и одговорила на све примљене захтеве за давање мишљења. То значи да је, у 2017. години, Комисија поступила по свим поднетим захтевима и на основу сваког захтева донела мишљење о постојању обавезе подношења пријаве концентрације. У два случаја, Комисија је поступила по захтевима који су поднети у 2016. години.
У наставку се даје приказ издатих мишљења везаних за најчешћа питања у погледу којих су учесници на тржишту тражили од Комисије тумачење.
Кратак опис захтева: Подносиоци захтева су од Комисије тражили да оцени испуњеност услова за подношење пријаве који се односе на годишње приходе учесника у концентрацији. Комисија је утврђивала да ли учесници у концентрацији (директно или преко повезаних учесника на тржишту, у смислу Закона) остварују приходе наведене у члану 61. Закона, на основу чега је ценила постојање обавезе подношења пријаве концентрације.
Издата мишљења: Комисија је издала четири мишљења у којима је закључила да обавеза подношења пријаве не постоји, јер није испуњен ниједан од алтернативних услова за подношење пријаве концентрације прописаних чланом 61. став 1. Закона, а у четири мишљења је оценила да таква обавеза постоји, с обзиром на то да је испуњен један од наведених услова.
Кратак опис захтева: Подносиоци захтева су од Комисије тражили да оцени испуњеност услова за подношење пријаве који се односе на годишње приходе учесника у концентрацији, када се стиче контрола над стечајним дужником или над имовином стечајног дужника која може представљати самосталну пословну целину.
Издата мишљења: Комисија је у свим наведеним случајевима потврдила да куповином стечајног дужника као правног лица или куповином имовине стечајног дужника која може представљати самосталну пословну целину настаје концентрација. У четири случаја је оценила да ипак не постоји обавеза пријаве концентрације, јер за то није био испуњен ниједан од алтернативних услова за подношење пријаве концентрације прописаних чланом 61. став 1. Закона, а у три мишљења је оценила да таква обавеза постоји, с обзиром на то да је био испуњен један од наведених услова.
Кратак опис захтева: Подносиоци захтева су од Комисије тражили мишљење у вези са постојањем обавезе подношења пријаве концентрације која настаје куповином капитала друштва у поступку приватизације.
Издата мишљења: Комисија је издала два мишљења у којима је оценила да описане трансакције представљају концентрације. На основу достављених података о приходима учесника у концентрацији, Комисија је, у оба случаја закључила да обавеза подношења пријаве не постоји, јер није испуњен ниједан од алтернативних услова за подношење пријаве концентрације прописаних чланом 61. став 1. Закона, с обзиром на то да учесници у концентрацији нису остваривали приходе наведене у члану 61. Закона.
Кратак опис захтева: Подносилац захтева је од Комисије тражио мишљење у вези са постојањем обавезе подношења пријаве концентрације која настаје узимањем у закуп пословног простора у коме привредно друштво које је власник тог простора обавља малопродајну делатност (малопродајни објекат), без преузимања запослених у том објекту.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење на основу података достављених у захтеву за давање мишљења и закључила да подносилац захтева има обавезу да ову концентрацију пријави Комисији, јер он стиче контролу над делом другог учесника на тржишту који може представљати самосталну пословну целину, у складу са чланом 17. став 1. тачка 2), а испуњени су услови за подношење пријаве концентрације прописани чланом 61. став 1. Закона. Комисија је, при томе, нарочито имала у виду околност да ће, на основу посебног уговора, закљученог после уговора о закупу, подносилац захтева од власника малопродајног објекта купити опрему, односно инвентар из предметног малопродајног објекта који ће му служити за обављање малопродајне делатности у простору који ће узети у закуп.
Кратак опис захтева: Подносилац захтева је од Комисије тражио мишљење у вези са тумачењем и применом члана 61. став 1, а у вези са члановима 17. и 5. Закона. Конкретно, постављена су питања у вези са рачунањем прихода учесника на тржишту или његовог дела над којим се стиче контрола: 1) да ли се у случају стицања контроле од стране једног или више учесника на тржишту над другим учесником на тржишту (циљно друштво), у обзир узимају приходи само циљног друштва, или и повезаних лица циљног друштва (целе групе циљног друштва); 2) да ли се у случају стицања контроле од стране једног или више учесника на тржишту само над делом, или деловима других учесника на тржишту, који могу представљати самосталну пословну целину, у обзир узимају само приходи дела над којим се стиче контрола или и повезаних лица друштва чији је део предмет стицања.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење да, у складу са Упутством за израчунавање укупног годишњег прихода (објављеном на сајту Комисије http://www.kzk.gov.rs/uputstva, које садржи и пример који појашњава наведено), приликом подношења пријаве концентрације, у случајевима повезаних учесника у смислу члана 5. Закона, укупан годишњи приход из члана 61. Закона рачуна се као збир свих укупних прихода које су остварили учесници на тржишту који се сматрају повезаним и који припадају истој групи. У складу са наведеним, у конкретном случају стицања контроле од стране једног или више учесника на тржишту над другим учесником на тржишту (циљно друштво), у обзир се узимају приходи циљног друштва и свих повезаних лица циљног друштва (целе групе циљног друштва) над којим се истовремено стиче контрола, односно под условом да та повезана лица нису изузета од стицања контроле. У складу са чланом 17. став 1. тачка 2. Закона, када се у поступку концентрације стиче контрола само над делом учесника на тржишту, као и у складу са Упутством о начину израчунавања укупног прихода учесника у концентрацији у случајевима када се контрола стиче над делом предузећа (објављеном на сајту Комисије http://www.kzk.gov.rs/uputstva), у обзир се узимају само приходи дела учесника на тржишту над којим се стиче контрола, а не и приходи осталих делова учесника на тржишту који нису предмет стицања контроле.
Кратак опис захтева: Подносиоци захтева су од Комисије тражили мишљење у вези са постојањем обавезе подношења пријаве концентрације која настаје у случају када привредно друштво које је било сувласник (циљног) друштва и које је са другим сувласником вршило заједничку контролу над циљним друштвом намерава да купи од другог сувласника његов сувласнички удео и постане једини, односно већински власник друштва.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљења да такве трансакције представљају концентрације, јер настају као резултат промене облика контроле над циљним друштвом, тако што се заједничка контрола коју су заједнички вршила два привредна друштва мења у појединачну, односно самосталну контролу коју ће вршити привредно друштво које постаје једини, односно већински власник циљног друштва.
Кратак опис захтева: Подносиоци захтева су од Комисије тражили мишљење у вези са трансакцијама које се реализују између зависног друштва и једног од његових матичних друштава, као и у случају када једно друштво оснива своје подређено (зависно) друштво.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљења да такве трансакције не представљају концентрације, јер се сматрају унутрашњом реорганизацијом у оквиру групе друштава, с обзиром на то да се реализују између повезаних учесника на тржишту у смислу члана 5. Закона.
Кратак опис захтева: Подносилац захтева је од Комисије тражио мишљење у вези са постојањем обавезе подношења пријаве концентрације у случају када привредно друштво стиче уделе у друштву у којем већ има већински удео, конкретно, када стиче додатне уделе у (циљном) друштву у којем већ поседује 53,66% од укупног броја емитованих акција са правом гласа.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење да, у конкретном случају, таква трансакција не представља концентрацију, имајући у виду да подносилац захтева, на основу одредаба Акта о оснивању, већ остварује могућност одлучујућег утицаја на вођење послова циљног друштва, без обзира на исказану намеру куповине дела капитала. С обзиром на то да се одлуке у циљном друштву доносе већином од 50% од укупног броја издатих акција са правом гласа, Комисија је оценила да подносилац захтева већ представља контролног акционара и остварује појединачну контролу над циљним друштвом, те куповина дела капитала не би представљала концентрацију у смислу члана 17. Закона.
Кратак опис захтева: Подносилац захтева је од Комисије тражио мишљење у вези са постојањем обавезе подношења пријаве концентрације у случају потенцијалне аквизиције портфолија проблематичних корпоративних и микро кредита које банка продаје привредном друштву за финансијске услуге и консалтинг, чија је регистрована претежна делатност „делатност агенција за наплату потраживања и кредитних бироа“.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење да предметни случај није концентрација учесника на тржишту у смислу чл. 17. Закона, јер није могла да закључи да ће привредно друштво које откупљује портфолија потраживања различитих структура (што обухвата доспела и ненаплаћена потраживања која могу бити необезбеђена или обезбеђена, укључујући и обезбеђење путем непокретности и залога), стећи контролу над учесником на тржишту и/или његовим делом у смислу Закона.
Мишљења о примени прописа које се односе на повреде конкуренције
Комисија је, поступајући по захтевима учесника на тржишту, донела велики број мишљења о примени одредаба Закона, омогућавајући тиме учесницима на тржишту да се ближе упознају са праксом Комисије и ускладе своје понашање на тржишту са правилима о заштити конкуренције.
Кратак опис захтева: Физичко лице пријавило је Комисији да израду техничке документације за реконструкцију седам болничко здравствених центара у Београду врши Саобраћајни институт ЦИП без спроведеног поступка јавне набавке, са питањем да ли је то у складу са Законом и чланом 82. Устава, с обзиром на то да је Саобраћајни институт ЦИП око 98% у власништву државе.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење да се описана ситуација тиче одредби Закона о јавним набавкама, те није у надлежности Комисије, а подносилац захтева је упућен да се обрати Управи за јавне набаке.
Кратак опис захтева: Eki Transfers доо обратио се Комисији захтевом за издавање мишљења на самостално сачињену процену, која се односи на утврђивање да ли ангажовање подзаступника за пружање Western Union новчане дознаке уговарањем различитих провизија, може представљати законски ризик. Самостално сачињена процена садржи опис регулаторних промена које су условиле развој конкуренције, затим карактеристике тржишта на комe послује друштво Eki Transfers нарочито оне које се односе на раст броја пружалаца истих или сличних платних услуга које пружа и Eki Transfers, те осврт на intra brand конкуренцију између заступника Western Union-а, као и оцену положаја друштва Eki Transfers у складу са одредбама члана 15. Закона. На крају самостално сачињене процене, а на основу налаза садржаних у истој, изведени су и одређени закључци.
Издато мишљење: У мишљењу, Комисија је навела да може да прихвати наводе изнете у самостално сачињеној процени који се тичу промене правног оквира који се односи на новчане дознаке и трансфер новца. Међутим, навела је и да је, не улазећи у оцену правилности, јер ту надлежност нема, а на основу навода изнетих у достављеној процени, закључила да је за потребе самосталног сачињавања процене анализирано тржиште заступања, односно тржиште заступника глобалних оператера, као производна димензија тржишта, на територији Републике Србије, као географском релевантном тржишту.
Комисија је истакла да се релевантно тржиште на ком се утврђује поседовање доминантног положаја одређује у односу на околности сваког појединачног случаја, те дефиниција релевантног тржишта не мора увек бити иста, чак и у случају када је странка у различитим поступцима пред Комисијом исти учесник на тржишту. Ово нарочито у погледу релевантног географског тржишта које не мора нужно бити целокупна територија Републике Србије, па и у ситуацији у којој учесник на тржишту који је странка у поступку пред Комисијом делатност обавља на комплетној националној територији. Након што се утврди да учесник поседује доминантан положај на тржишту, приступа се утврђивању да ли радња учињена од стране доминантног учесника на тржишту представља радњу злоупотребе. Из наведеног јасно произлази карактеристика поступака у којима се утврђује евентуална злоупотреба доминантног положаја, а то је да радња претходно мора бити учињена, након чега се утврђују њене стварне или потенцијалне последице на тржишту, а од чега зависи закључак да ли она представља радњу злоупотребе.
На основу изнетог, те на основу чињенице да постоје различити начини на које може бити извршена злоупотреба доминантног положаја, и то у смислу њеног утицаја на inter brand и/или intra brand конкуренцију, Комисија је оценила да, сходно одредбама Закона, не постоји могућност одређивања Комисије у погледу дозвољености примене пословне политике која подразумева ангажовање подзаступника за пружање Western Union новчане дознаке уговарањем различитих провизија. Ово из разлога што се, због специфичности поступка утврђивања злоупотребе доминантног положаја на тржишту, ова радња оцењује ex post. Стога је Комисија само указала на основне смернице, које и сама примењује, уз напомену да је на отворенијем тржишту мања вероватноћа да ће доћи до злоупотребе доминантног положаја, али да она није немогућа. Истакнуто је да се релевантно тржиште одређује применом критеријума заменљивости и да на њему учесник који је учинио евентуалну радњу злоупотребе мора да има доминантан положај, при чему се последице злоупотребе могу јавити на том и/или на неком другом тржишту. Код оцена последица учињене радње теже су оне које имају ефекат на inter brand конкуренцију, али свакако не треба занемарити ни последице на intra brand конкуренцију. Наведено је и да учесник који има доминантан положај, било појединачни, било колективни, с посебном пажњом мора да води рачуна о последицама радњи које предузима и пословној политици, нарочито у контексту обавезе да је примењује под истим условима у односу на све учеснике који задовоље унапред одређене и транспарентно предочене објективне критеријуме.
Кратак опис захтева: Адвокатска канцеларија Станковић&Партнери, поднела је Комисији захтев за мишљење, наводећи да је учесник на тржишту – клијент присутан на тржишту прехрамбене производње на територији Републике Србије преко више канала дистрибуције, на начин да је за сваки канал дистрибуције и продаје утврдио једнаке услове набавке и продаје, обезбеђујући могућност конкуренције између директних конкурената у истом каналу продаје.
Како клијент поред постојећих, намерава да утврди и посебну додатну категорију малопродајног формата чија се пословна политика заснива искључиво на привлачењу крајњих купаца путем најниже цене, од Комисије је тражено мишљење да ли је предметни учесник на тржишту слободан да утврди различите услове на исте послове у свим случајевима када оправдано сматра да постоје различити учесници који са његовог становишта, односно становишта произвођача нису једнаки конкуренти на тржишту.
Издато мишљење: Комисија је констатовала да Захтев садржи питање које се односи на будућу, још увек хипотетичку пословну одлуку учесника на тржишту – клијента коју он доноси процењујући све околности које са његовог аспекта могу бити од значаја за будуће пословање. С обзиром на уобичајену пословну неизвесност и дијапазон одлука које учесници на тржишту могу донети а које се не могу увек унапред антиципирати, Комисија није у могућности да са аспекта примене Закона цени поступке који нису ни предузети, наглашавајући да је слобода пословног одлучивања увек ограничена правима и обавезама које су утврђене Законом а које учесници на тржишту морају да познају.
С тим у вези, подносилац захтева је обавештен да је Комисија 17.01.2017. године на званичној интернет страни објавила став који се односи на захтеве за давање мишљења.
Кратак опис захтева: Мишљење о обавези подношења захтева за појединачно изузеће рестриктивног споразума од забране услед промене одредби уговора који је био предмет појединачног изузећа рестриктивног споразума од забране, а који се односе на промену политике бонуса.
Издато мишљење: Комисија је изнела став да у конкретној ситуацији поменуте измене анекса, не утичу значајно на спровођење претходно одобреног решења Комисије, имајући у виду да исте не поседују ограничавајући карактер са становишта оцене испуњености услова из члана 11. Закона.
Кратак опис захтева: Захтев да се Комисија одреди према упитима који се односе на обавезу подношења захтева за појединачно изузеће рестриктивног споразума о ексклузивној дистрибуцији екстратериторијалног карактера.
Издато мишљење: Имајући у виду да је предметним упитом такође истакнуто да дистрибутер не послује, односно није учесник на тржишту у Републици Србији док је произвођач присутан на тржишту Републике Србије, те да се произвођач и дистрибутер налазе на вертикално различитим географским тржиштима, Комисија истиче да у конкретној ситуацији није надлежна, имајући у виду непостојање предуслова територијалне димензије, предвиђеног чланом 2. а у вези са чланом 10. став 1. Закона.
Истакнуто је да је мишљење Комисије засновано на чињеничном стању изнетом у захтеву, а у складу са важећим прописима којима је уређена област заштите конкуренције и досадашњом праксом поступања Комисије. Такође, оно ни на који начин не утиче на будуће одлучивање Комисије у конкретним ситуацијама, не представља, нити прејудицира ставове и закључке у случајевима о којима ће Комисија одлучивати и поступати у вршењу својих овлашћења.
Кратак опис захтева: Комисији је достављен захтев за давање мишљења Air Serbia ад Београд, поводом увођења скале на основу које би се одобравали подстицаји туроператерима у погледу уговора о чартер превозу који је Аir Serbia, као авиопревозник закључила са туроператерима у вези са летњом сезоном 2017. године.
Издато мишљење: Комисија је издала мишљење у ком се наводи да у складу са начелима слободне конкуренције на тржишту, учесници на тржишту су слободни да утврђују своју комерцијалну политику, укључујући и рабатну политку, све док немају значајну тржишну снагу, односно доминантан положај на одређеном релевантном тржишту, у ком случају су у обавези да своју комерцијалну политику ускладе са одредбама Закона, са циљем спречавања било које радње или активности која би могла представљати злоупотребу доминантног положаја на релевантном тржишту.
У складу са чланом 16. Закона, примена неједнаких услова пословања на исте послове, према различитим учесницима на тржишту од стране доминантног учесника, може да представља повреду конкуренције, јер се поједини учесници на тржишту доводе у неповољнији положај у односу на конкуренте. Из тога следи да, под претпоставком да учесник на тржишту који има доминантан положај, уколико на све пословне партнере у истим пословима примењује исте услове, на јасан и транспарентан начин, са становишта прописа о заштити конкуренције, начелно, не постоји ризик од постојања повреде конкуренције.
У складу са Законом, Комисија нема надлежност за давање сагласности на креирање пословне политике учесника на тржишту, као ни надлежност да унапред утврђује да неко понашање није у супротности са Законом, већ се постојање повреде конкуренције утврђује у сваком појединачном случају.
Мишљење је засновано на чињеничном стању изнетом у захтеву, а у складу са важећим прописима којима је уређена област заштите конкуренције и досадашњом праксом поступања Комисије.
Кратак опис захтева: Прица и партнери АОД обратио се Комисији захтевом, којим је тражено мишљење о примени члана 9. Закона. Мишљење је тражено у односу на следеће: „Да ли је дозвољено да учесници на тржишту који послују на различитом нивоу производње размењују, тачније продају одређене пословне информације (подаци о промету и учешћу у промету добављача). Прецизније, да ли је дозвољено да продавац једном од својих добављача продаје информације о промету и учешћу у промету другог добављача чији продајни асортиман такође продаје у свом продајном објекту.“
Издато мишљење: Размена информација између учесника на тржишту може да представља предмет интересовања Комисије, будући да поред позитивних ефеката може имати и негативне ефекте на конкуренцију. Иако су у пракси заступљеније размене информација које су са аспекта заштите конкуренције неутралне или позитивне, између учесника на тржишту долази и до размена информација које се могу квалификовати као антикомпетитивне. Да ли је дошло до повреде конкуренције, цени се од случаја до случаја, и оцена зависи од карактера информација, околности под којима се размењују, као и специфичности релевантног тржишта и удела на релевантном тржишту учесника размене.
Нису спорне, са становишта правила о заштити конкуренције, размене информација које немају директан утицај на будуће комерцијалне стратегије учесника на тржишту и уколико су: анонимне и обједињене, јавно објављене, односно посредно или непосредно доступне и конкурентима који нису учествовали у размени информација и потрошачима.
Размена осетљивих пословних података (који се односе на саму природу предметног пословања, односно на тренутне или будуће цене, трошкове продаје и обим производње, кредитне или трговачке услове, промотивне трошкове, попусте и рабате који се одобравају потрошачима, информације о потрошачима и пословне или стратешке и маркетиншке планове и сл, а нарочито уколико се такви подаци не могу сматрати историјским подацима), може да омогући учесницима на тржишту бољу и бржу адаптацију пословних политика у односу на стратегије конкурената и већу вероватноћу стварања антикомпетитивних ефеката на релевантном тржишту. Таква размена може водити повећаној координацији у предузимању одговарајућих активности и представља разлог за забринутост Комисије.
Размена информација може имати различите форме, и може се манифестовати кроз директну размену између конкурената, као и кроз размену између учесника на тржишту који нису конкуренти. У случајевима када учесници на тржишту који послују на различитим нивоима производње или дистрибуције размењују информације, једносмерно или двосмерно, о једном или више конкурената стицаоца информације, може се радити о недозвољеној размени информација. Недозвољена размена информација смањује неизвесност која ствара конкурентски притисак, и тиме повећава предвидљивост будућег наступања на тржишту. Вероватноћа се може додатно повећати ако се информације стичу теретним правним послом и/или на бази ексклузивитета.
Имајући у виду постављено питање, скреће се пажња да би у одређеним случајевима, описана ситуација могла да представља и однос који одговара hub-and-spoke картелу, као специфичној форми размене информација. Наиме, продавац може да делује као hub, односно „центар“ за размену информација између два или више добављача.
У складу са наведеним, будући да размена информација може, али не мора нужно да представља повреду конкуренције, Комисија је напоменула да ће се она разматрати у сваком конкретном предмету као случај за себе, и њена дозвољеност, односно недозвољеност, оцењивати тек након детаљно утврђеног чињеничног стања.
Кратак опис захтева: Litа Van Bell доо Београд се обратио Комисији са захтевом за давање стручног савета у вези поступања конкурентских фирми. У допису је наведено да Litа Van Bell има ексклузивно право дистрибуције женског рубља ино-партнера Creationes Selene из Шпаније, и то за тржиште Републике Србије и Црне Горе, те да од њих наведене производе директно увози и дистрибуира даље клијентима у Републици Србији и Црној Гори. Даље је наведено да производе који су предмет ексклузивне дистрибуције у Републику Србију и Црну Гору увозе конкуренти снабдевајући се у велепродајним објектима у Италији. Од Комисије је затражен одговор на питања који су механизми заштите ексклузивног права дистрибуције, односно да ли је могуће спречити неовлашћени увоз наведених производа и да ли је могуће спречити увоз наведених производа на границама Републике Србије и Црне Горе.
Издато мишљење: Подносилац захтева је обавештен да је Комисија заузела став и дала мишљење о примени правила зaштите конкуренције на институт „исцрпљења права“ и тзв. „паралелног увоза“, што је уврштено у Извештај о раду за 2013. годину.
Кратак опис захтева: Комисија примила захтев за давање мишљења на Опште услове пословања аутобуских станица и Акт о категоризацији аутобуских станица, који је поднело Удружење за саобраћај Привредне коморе Србије.
Издато мишљење: Савет Комисије даo је мишљење да текст нацрта Општих услова пословања аутобуских станица и нацрта Акта о категоризацији аутобуских станица, не садржи одредбе које су спорне са становишта примене Закона. Уз наведено мишљење Комисија је Удружењу за саобраћај Привредне коморе Србије доставила обавештење у вези достављених аката, односно да је у поступку анализе достављених аката, уочена могућа неусаглашеност одређених одредби предметних аката са одредбама Закона о превозу путника у друмском саобраћају, о чему је упознато министарство надлежно за послове саобраћаја, којем су такође предметни акти достављени на мишљење.
Кратак опис захтева: Путем електронске поште, Оператор дистрибутивног система ЕПС Дистрибуција доо Београд доставио је Комисији обавештење да су, у складу са чл. 53. и 136. Закона о енергетици и Упутством о начину и поступку давања сагласности на акта на које Агенција даје сагласност и роковима за достављање података и документације, у току јавне консултације о Нацрту измена и допуна Правила о раду дистрибутивног система. Комисији је истовремено упућен и позив да, у оквиру јавних консултација, изда мишљење, сугестије и коментаре на предметни акт.
Издато мишљење: У свом мишљењу Комисија је навела да је приликом анализе Нацрта измена и допуна Правила о раду дистрибутивног система највише пажње посветила делу који се односи на поглавље 6 – Приступ дистрибутивном систему и то тачки 6.3 – Средства финансијског обезбеђења плаћања приступа дистрибутивном систему.
Комисија је истакла да се није бавила обрачуном висине средстава, али је указала на чињеницу да није објашњено из ког разлога се вредност ризика множи са константом 2,4, те да није објашњено шта наведена константа представља код обрачуна вредности висине средства финансијског обезбеђења плаћања у случају избора наменског (гарантног) депозита по револвинг начелу, или у случају избора банкарске гаранције плативе на први позив и без приговора. На изнето је указано нарочито из разлога што је у претходном периоду, на основу важећег Модела поступка израде уговора о приступу дистрибутивном систему, вредност ризика за случај неизвршења обавеза одређивана множењем максималне вредности „мрежарине“ са коефицијентом 1,1, а добијени износ је представљао износ висине средстава финансијског обезбеђења плаћања. С обзиром на то да је Нацртом измена и допуна Правила о раду дистрибутивног система предвиђено да се наменски (гарантни) депозит по револвинг начелу аутоматски реорочава на исти период на који је орочен, и то сваке наредне године реорочења, уколико 15 дана пре истека рока орочења, банка не прими изјаву ОДС да депозит не буде реорочен, Комисија је напоменула да је неопходно водити рачуна о томе да депонована средства буду задржана само до завршетка трајања пословне активности због које су иста и положена, након чега треба да буду на располагању депоненту. У вези рока од две године од ступања на снагу Правила о раду дистрибутивног система који је остављен за усаглашавање општих и других аката ОДС, као и закључених споразума и уговора, а који је предвиђен нацртом предметног акта, Комисија је оценила да је усаглашавање закључених уговора о приступу дистрибутивном систему потребно извршити у што краћем року, односно одмах након испуњења свих неопходних услова за наведено. Као најважније, имајући у виду да мишљење издаје искључиво у складу са надлежностима које су јој поверене, Комисија је истакла да је са аспекта примене Закона, неопходно да примена Правила о раду дистрибутивног система буде идентична за све учеснике на које се иста односе.
Кратак опис захтева: Комисији је путем електронске поште достављен упит учесника активног на тржишту малопродаје, а који се односи на поступање добављача приликом успостављања пословне сарадње.
Издато мишљење: Комисија је доставила одговор у којем је изнела да у свом досадашњем раду није издала мишљење, у смислу одређивања обавезе добављачима да уговарају бруто цену, уз посебно исказане рабате. Међутим, указано је на то да је у појединим поступцима који су вођени пред Комисијом, као једну од мера понашања, Комисија наложила и обавезу успостављања транспарентног ценовника и рабата, с тим да ни том приликом није прописала начин уговарања, с обзиром на то да сам начин уговарања купопродајних цена, односно начин реализације уговореног није питање из надлежности Комисије. Том приликом Комисија је истакла да код анализе поступања добављача, нарочито оног који поседује доминантан положај, инсистира на примени транспарентне пословне политике, што би значило да је сваки доминантан добављач у обавези да једнако поступа према различитим учесницима на тржишту, уколико је реч о истим пословима. Стога доминантан учесник на тржишту мора с посебном пажњом да води рачуна о томе да омогући сваком учеснику на тржишту с којим послује, да има претходно сазнање о условима које треба да испуни како би се и на њега примениле погодности предвиђене пословном политиком добављача, те да на све учеснике који те услове испуне, предвиђене погодности и примени.
Кратак опис захтева: Комисији је путем електронске поште достављен упит који се односи на непридржавање цене хлеба од брашна Т-500 од стране потенцијалног доминантног учесника на тржишту.
Издато мишљење: Комисија је истакла да је Влада Републике Србије донела Уредбу о обавезној производњи и промету хлеба од брашна „Т-500” („Службени гласник РС“, број 7 од 31. јануара 2017) која је ступила на снагу 1. фебруара 2017. године, a важи до 31. јула 2017. године. Имајући у виду да је чланом 6. Уредбе предвиђена санкција за непридржавање Уредбом предвиђеног ценовног обрачуна, надзор над применом ове уредбе спроводи министарство надлежно за послове пољопривреде и министарство надлежно за послове трговине. Такође истакнуто да је доминантан учесник на тржишту онај учесник који због своје тржишне снаге, може да послује на релевантном тржишту у значајној мери независно у односу на стварне и потенцијалне конкуренте, те да повреду конкуренције представља ситуација када учесник који има доминантну позицију, злоупотребљава свој положај, на неке од начина прописаних ставом 2. члана 16. Закона.
Кратак опис захтева: Комисија је примила захтев адв. Ненада Станковића, којим је тражено мишљење о примени Закона. Мишљење је тражено у односу на ситуацију у којој, откупом приватизационе документације субјекта приватизације Галеника ад Београд, „други субјекти, укључујући и најближе постојеће конкуренте имају могућност директног увида у пословне резултате, податке о добављачима, условима набавке активне супстанце и другог репроматеријала, податке о запосленима, накнадама, трошковима производње, планираним инвестицијама и сл. Захтевом је од Комисије затражено изјашњење да ли би оваква размена и доступност података била противна Закону, а имајући у виду и заштиту интереса постојећих власника Галенике као и сваког будућег власника.
Издато мишљење: Имајући у виду чињеницу да je материјa на коју се захтев односи (поступак приватизације) уређена Законом о приватизацији („Сл. гласник РС“, број 83/2014, 46/2015, 112/2015 и 20/2016 – аутентично тумачење) и пратећим подзаконским актима, подносилац захтева је упућен на Министарство привреде.
Кратак опис захтева: Комисији су путем електронске поште достављени Упити који се односе на ограничења територије и пласмана конкурентских лекова према „уговорима о давању дозволе за коришћење власничких информација (лиценци), односно уговорима о снабдевању лековима између два произвођача лекова“.
Издато мишљење: Подносиоцу упита је одговорено да није могуће дати одговор у наведеној хипотетичкој ситуацији, сходно Ставу Комисије о давању мишљења у вези са применом прописа о заштити конкуренције од 17. јануара 2017. године на интернет страници Комисије.
2016
2015
2014
По питањима везаним за област контроле концентрација, као и током претходних година, Комисија је и у извештајном периоду примила велики број захтева за издавањем мишљења (више од двадесет захтева поднетих у писаном облику на адресу Комисије, или постављених путем електронске поште), и на сваки од таквих захтева од стране Комисије појединачно је одговорено. У наставку је изложено неколико питања на начи како су постављана, као и одговори који су по истима упућени странкама. Најчешће исказане недоумице учесника на тржишту када је реч о концентрацијама и током 2014. године, односила су се на питања да ли се и под којим условима одређена пословна трансакција може сматрати концентрацијом учесника на тржишту у смислу Закона (чл.17), и да ли постоји законска обавеза пријаве концентрације Комисији ради издавања одобрења за њену реализацију, са становишта испуњености приходних прагова прописаних Законом (чл. 61), при чијем достизању постоји обавеза подношења пријаве концентрације Комисији.
Да ли постоји обавеза подношења пријаве концентрације у случају реализације пословне трансакције, која се огледа у планираној промени у власништву над уделима привредног друштва регистрованог у Републици Србији код Агенције за привредне регистре, до које ће доћи уласком два нова члана друштва, чиме ће, осим повећања броја чланова друштва, са досадашњих 9 (девет) на 11 (једанаест), колико ће их бити након реализације предметне трансакције, односно након приступа два нова независна привредна субјекта, ова трансакција довести и до „пропорционалног смањења удела“ у власничкој структури сваког појединачног члана друштва са 11,1% на 9,09%?
Планирана промена у власништву над уделима привредног друштва, до које ће доћи након реализације предметне трансакције, а која ће резултирати у промени броја вршиоца контроле, на тај начин, што ће контролу над овим друштвом уместо досадашњих 9 (девет) чланова (сваки са по 11,1% удела), вршити 11 (једанаест) чланова, сваки са појединачним уделом од 9,09%, по својој суштини, у смислу члана 17. став 1. тачка 3. Закона представља концентрацију. И поред чињенице да ова пословна трансакција неће довести до промене типа и облика контроле, која је била и остаће заједничка, она ће резултирати у промени броја вршиоца контроле над циљним друштвом са девет на једанаест. Имајући у виду да је оснивачким актом друштва утврђено доношење „најзначајнијих одлука консензусом свих чланова друштва“, представници два нова члана друштва ће, попут представника досадашњих чланова, имати могућност одлучујућег утицаја на доношење најзначајнијих пословних одлука, односно без чије сагласности, доношење таквих одлука неће бити могуће. Када је реч о постојању законске обавезе пријаве ове концентрације Комисији, у смислу достизања финансијских прагова прописаних чланом 61. Закона, Комисија је обавестила странку да не даје мишљења на захтеве, у оним случајевима када је прикривен идентитет стварних учесника, и када недостају конкретни подаци о њиховој финансијској снази. За издавање мишљења из надлежности Комисије, а посебно када такав захтев обухвата и упит у вези обавезе подношења пријаве концентрације за конкретну трансакцију, потребно је да странке у свом захтеву, осим података о самој трансакцији (писмо о намерама, трансакциони уговор итд), наведу и све податке у вези са идентитетом учесника у конкретној пословној трансакцији (назив, седиште, матични/регистарски број, претежна делатност), као и податке о укупном годишњем приходу учесника концентрације за календарску годину која претходи години у којој је закључена предметна трансакција, а све у складу са одредбама Закона о заштити конкуренције.
Да ли постоји обавеза подношења пријаве концентрације у случају реализације пословне трансакције која се огледа у докапитализацији „Комерцијалне банке“ а.д. Београд, до које долази путем планиране конверзије заменљивих преференцијалних акција њених досадашњих акционара у обичне акције ове банке?
Планирана докапитализација „Комерцијалне банке“ у овој фази, до које ће доћи путем конверзије заменљивих преференцијалних акција њених досадашњих акционара у обичне акције ове банке, у смислу члана 17. Закона не представља концентрацију, па самим тим не подлеже обавези пријаве такве трансакције Комисији у циљу издавања одобрења за њено спровођење. У конкретном случају, а на бази достављене документације у прилогу Захтева за давање мишљења, проистиче да је дана 17. децембра 2009. године, између акционара Комерцијалне банке, а то су Република Србија, IFC Capitalization Fund (IFC), Европска банка за обнову и развој (EBRD), Deutsche Investitions-und Entwicklungsgesellschaft mbH (DEG) и Swedfund International AB (Swedfund), закључен Уговор у вези са докапитализацијом ове банке путем издавања заменљивих преференцијалних акција. EBRD, IFC, DEG и Swedfund су уписали заменљиве преференцијалне акције у јануару месецу 2010. године, док је Република Србија добила право да ове акције упише најкасније до децембра 2012. године, које право је и искористила у месецу новембру исте године. 108 Дана 31. марта 2014. године акционари су потписали Уговор о изменама и допунама Уговора акционара (односно Измењен и допуњен Уговор акционара), који регулише намеру акционара да до одређеног датума изврше замену свих заменљивих преференцијалних акција које су издате. У случају да симултана замена од стране свих акционара, који су власници заменљивих преференцијалних акција, не буде извршена до датума одређеног Уговором о изменама и допунама Уговора акционара, услови из иницијалног Уговора акционара, као и услови који важе за саме заменљиве преференцијалне акције (а који су садржани у одлукама о њиховом издавању) у вези са правом конверзије и самим поступком конверзије, наставиће да се примењују у неизмењеном облику. Након спровођења конверзије акција, односно претварања заменљивих преференцијалних акција у обичне акције, учешће претходно наведених акционара у укупном акцијском капиталу Комерцијалне банке ће остати непромењено. Осим тога, неће доћи до промена ни у броју преференцијалних акција, док ће заменљиве преференцијалне акције бити поништене. Једина промена до које ће доћи након ове трансакције, огледа се у незнатној промени учешћа појединих акционара у укупном броју обичних акција. Ово међутим, неће изазвати било какве промене у модалитету и начину доношења најбитнијих пословних одлука, па самим тим неће условити ни промене у контроли пословања „Комерцијалне банке“. Скупштина банке, ће и након ове трансакције, најбитније пословне одлуке доносити са најмање 67% гласова од укупног броја гласова акционара са правом гласа, на основу чега се може закључити да ће и након докапитализације „Комерцијалне банке“ у овој фази, досадашња заједничка контрола њених акционара над пословањем ове банке остати непромењена.
Да ли постоји обавеза подношења пријаве концентрације у случају реализације пословне трансакције, на основу које ће Предузеће за телекомуникације „Телеком Србија“ а.д. Београд, спровођењем поступка докапитализације „Дунав банке“ а.д. Београд, ући у власничку структуру и постати власник већинског пакета акција ове банке, што обезбеђује и већински број гласова у њој?
Приликом издавања овог мишљења, Комисија је пошла од структуре саме трансакције, која је у предметном поднеску описана. Закључено је да спровођење намераване пословне трансакције представља случај при којем настаје концентрација учесника на тржишту, из члана 17. став 1. тачка 2) Закона. То из разлога што ће спровођењем поступка докапитализације „Дунав банке“ а.д. на описани начин, доћи до измене власничке структуре ове банке, тако што ће Предузеће за телекомуникације „Телеком Србија“ а.д. Београд, постати њен већински акционар са уделом од 55,76%. Постоји могућност да овај проценат буде измењен и повећан (при чему се у тренутку издавања предметног мишљења таква промена није могла квантификовати), по основу законске обавезе подношења понуде осталим акционарима Банке за преузимање њихових акција, што не би ни на који начин утицало на издавање другачијег мишљења Комисије. Власништво над акцијама емитента (овде циљног друштва), након докапитализације „Дунав банке“ а.д. Београд, које је приказано у поднеску којим је затражено издавање мишљења по описаној ситуацији, указује да ће Компанија „Дунав осигурање“ а.д.о. Београд (КДО) поседовати 32,75% акција (а са повезаним друштвом „Дунав Ре“ а.д.о. тај удео ће достићи 36,39%). Учествовање овог друштва у евентуалном вршењу су-контролне функције над „Дунав банком“ а.д., путем коришћења права вета (о чему још увек према достављеним информацијама не постоји извесност), има значај у смислу одређивања правних лица која би у конкретној ситуацији била носиоци обавезе подношења пријаве предметне концентрације према Комисији (зависно од тога да ли би по основу већинског власништва над акцијама циљног друштва, такав акционар вршио појединачну контролу, или би заједно са њим и 109 номинално мањински акционар по основу стечених и дефинисаних права вета, био учесник у вршењу контроле над циљним друштвом, у којем случају би се радило о спровођењу заједничке контроле над „Дунав банком“ а.д., као циљним друштвом). На трансакцију која је предмет овог захтева за издавањем мишљења и на њене учеснике, нису применљиве одредбе о повезаним учесницима на тржишту, ближе дефинисане у члану 5 Закона на које се странка позива. Тренутни већински акционар циљног друштва (Компанија „Дунав осигурање“ а.д.о. Београд) и његов будући већински акционар – који ће то постати након спровођења намераване докапитализације (Предузеће за телекомуникације „Телеком Србија“ а.д, Београд), не сматрају се повезаним учесницима у смислу Закона, па је од стране Комисије одговорено да је за спровођење ове пословне трансакције, потребно Комисији поднети пријаву концентрације у свему у складу са Законом. Имајући у виду, на бази досадашњег искуства, да се питања којима се захтева издавање мишљења Комисије, у највећем броју случајева по својој суштини и даље понављају, те да су одговори упућивани искључиво подносиоцима таквих захтева, односно да на сајту Комисије нису објављивани, Комисија планира, да на свом званичном сајту публикује неку врсту рекапитулације до сада датих мишљења из најзаступљенијих тематских подручја. Оваква рекапитулација би требало да послужи као нека врста подсетника на најчешће ситуације и врсте пословних трансакција, из којих проистичу обавезе учесника на тржишту према Комисији, који би био јавно доступан свим заинтересованим странама, и као такав представљао помоћ учесницима на тржишту у смислу лакшег препознавања њихових законских обавеза према Комисији. То би, истовремено у великој мери допринело смањењу притиска према Комисији у погледу броја захтева за давање мишљења.
Применa члана 10. Закона о заштити конкуренције
Кратак опис захтева: захтев за мишљење о примени члана 10. Закона о заштити конкуренције у случају предузимања активности од стране Koncernа za proizvodnju i promet konditorskih proizvoda Bambi Požarevac ad Požarevac, а које подразумевају да са својим конкурентима (на пример: Soko Stark doo Beograd и Jaffa doo Crvenka Јафа) размени одређене информације које директно или индиректно указују или откривају одређену пословну стратегију и активности из којих се могу сазнати појединости о пословању везане за Koncern.
Издато мишљење: Размена информација које немају директан или индиректан утицај на будуће комерцијалне стратегије учесника на тржишту и уколико су: анонимне и обједињене, јавно објављене, односно доступне и конкурентима који нису учествовали у размени информација и потрошачима није спорна са становишта правила о заштити конкуренције. Размена осетљивих пословних података (који се односе на саму природу предметног пословања, односно тренутне или будуће цене, трошкове продаје и обима производње, кредитне или трговачке услове, промотивне трошкове, попусте и рабате који се одобравају потрошачима, информације о потрошачима и пословне или стратешке и маркетиншке планове и сл, а нарочито уколико се такви подаци не могу сматрати историјским подацима) омогућава учесницима на тржишту бољу и бржу адаптацију пословних политика у односу на стратегије конкурената, те постоји већа вероватноћа стварања антикомпетитивних ефеката 91 на релевантном тржишту односно бојазан да ће водити повећаној координацији у предузимању одговарајућих активности.
Откуп отпадног материјала
Кратак опис захтева – питање: питање из предметног захтева се односило на право учесника на тржишту који се баве откупом отпадног гвожђа и других метала, да одбију откуп отпадног материјала, уколико имају сумње у начин стицања предмета откупа од стране добављача или његовог добављача.
Издато мишљење: предметна пракса одбијања куповине или откупа на основу сопствене сумње у начин стицања предмета откупа од стране добављача или његовог добављача не представља повреду конкуренције, јер су учесници на тржишту, па тако и доминантни, слободни у доношењу пословних одлука, па према томе, и са ким ће успостављати пословну сарадњу нарочито у случају постојања образложеног оправдања за наведено поступање.
Мишљење у вези са применом прописа из области заштите конкуренције, у поступцима јавних набавки
Кратак опис захтева – питање: У предметном захтеву затражено је мишљење у вези са применом прописа из области заштите конкуренције, у поступцима јавних набавки, на ситуације када наручилац лекова, у конкурсној документацији, утврди обавезу понуђача, да доставе ауторизацију (овлашћење) продавца лекова. Ауторизација је писмена изјава продавца лекова којом се њен прималац (понуђач) овлашћује за учешће (у поступку јавне набавке) и за продају лекова, у поступку јавне набавке. Питање се односило на право произвођача лекова да одбије да изда овлашћење оном купцу са којим нема закључен уговор о дистрибуцији. Одбијеним купцима остала би на располагању опција да наведене лекове прибаве од дистрибутера који су укључени у систем селективне дистрибуције.
Издато мишљење: одбијање произвођача лекова да изда предметно овлашћење или ауторизацију купцима који нису део његовог система селективне дистрибуције, не сматра се ограничењем конкуренције. Наиме, систем продаје лекова или друге робе, уколико је успостављен на систему селективне дистрибуције, представља основ продаје лекова на територији Републике Србије. Уколико би произвођач био лишен права да одбије издавање овлашћења купцима/понуђачима, који нису део наведеног система, он би непосредно изменио начин продаје и увео систем не-селективне дистрибуције. Са друге стране, мишљење је ограничено искључиво на представљено чињенично стање, јер се на наведени систем селективне дистрибуције, најпре, примењују одредбе из Уредбе о споразумима између учесника на тржишту који послују на различитом нивоу производње и дистрибуције који се изузимају од забране и одговарајуће одредбе члана 10, 11 и 14. став 1) тачка 2) Закона.
Мишљење у вези са применом прописа из области заштите конкуренције на уговоре о дистрибуцији
Кратак опис захтева – питање: у предметном захтеву затражено је мишљење у вези са применом прописа, из области заштите конкуренције, на уговоре о дистрибуцији, тј. на следећа питања: ограничавање купца да врши пасивну продају даљим купцима који послују на територијама других држава, уграђивање компоненти или делова других произвођача у уговорени производ, нереципрочних или асиметричних вертикалних споразума између конкурената, одредби о забрани конкурисања и примени законских одредби о споразумима мањег значаја на уговорне одредбе о забрани конкурисања.
Издато мишљење: У погледу питања примене прописа из области заштите конкуренције на уговорне одредбе којима се ограничава пасивна продаја Комисија је навела, позивајући се на 92 одредбе члана 5. Уредбе, да су ограничења пасивне продаје забрањена и да се не изузимају од забране у смислу предметне Уредбе. У делу захтева за мишљење, који се односио на уграђивање компоненти или делова других произвођача у уговорени производ, Комисија је поновила раније изнете правне ставове, изнете у вези са питањима остваривања права из гаранције произвођача за недостатке ствари. Као генерални принцип наводи се да гарант има слободу да услови потрошача по основу гаранције, да поправку производа обавља искључиво код овлаштених сервисера (сертификованих од стране произвођача, односно дистрибутера производа) и да се уграђују искључиво оригинални резервни делови, будући да гарант сноси трошкове сервисирања, независно од начина на који се регулише систем рефундирања трошкова сервисирања. Уговорне одредбе које се односе на забрану конкурисања, изузимају се од забране по категоријама споразума, под условом да је њено трајање ограничено на период до 5 година. Законске одредбе о споразумима мањег значаја примењују се и на уговорне одредбе о забрани конкурисања. Комисија је мишљења да ако учесници у споразуму испуњавају услове из члана 14. Закона, постојање одредбе о забрани конкурисања, као ни њоме уговорено трајање, само за себе, не утиче на евентуални „губитак статуса“ споразума мањег значаја. Уколико њихови тржишни удели прелазе прагове утврђене у члану 14. Став 1) тачка 2) Закона – тада и не можемо говорити о споразумима мањег значаја, а сагласно томе евентуално је могућа примена Уредбе. Ово би даље значило да се примењује и временско ограничење примене одредбе о забрани конкурисања.
Мишљење у вези са применом прописа из области заштите конкуренције на уговоре о дистрибуцији
Кратак опис захтева – питање: Захтев за мишљење се односио на потребу подношења захтева за појединачно изузеће у ситуацији када уговор о дистрибуцији, који није ексклузиван, потписују учесници у споразуму који, сваки појединачно, имају удео преко 25% на релевантном тржишту, при чему произвођач тренутно има само једног дистрибутера преко кога продаје своје производе на тржишту, с тим да може да именује и друге дистрибутере или сам да врши дистрибуцију на истој територији. Стога је изнето питање у захтеву да ли чињеница да произвођач на тржишту фактички тренутно послује само са једним дистрибутером представља споразум који је потребно пријавити Комисији ради добијања појединачног изузећа од забране, имајући у виду нарочито уделе на тржишту учесника у споразуму.
Издато мишљење: Комисија се није прецизно одредила у конкретној ситуацији у односу на потребу подношења захтева за појединачно изузеће од забране, с обзиром на то да није располагала свим неопходним детаљима да би дала тражено правно мишљење. Међутим, изнела је генерални став везан за поједине елементе наведене у захтеву, који може да помогне приликом самосталног процењивања обавеза у односу на одредбе Закона. Тако за споразуме који по својој природи нису ексклузивни, нити садрже рестриктивне одредбе предвиђене Уредбом о споразумима између учесника на тржишту који послују на различитом нивоу производње или дистрибуције који се изузимају од забране, није потребно подносити захтев за појединачно изузеће од забране чак ни када потписници споразума имају појединачно више од 25% удела на тржишту, јер је у поменутом случају реч о споразумима који нити по свом циљу, нити по последицама не спадају у рестриктивне и забрањене споразуме и на њих се не примењује Закон. С друге стране, чињеница да одређени споразум није ексклузивни споразум de jure, већ de facto, може да створи обавезу подношења захтева за појединачно изузеће од забране. Наведено првенствено зависи од разлога због којих не постоје други учесници који могу да врше дистрибуцију предметног производа/услуге, односно ако исти и постоје, из ког разлога нису заинтересовани или укључени у дистрибуцију. Указано је и на ситуацију која се тиче евентуалног доминантног положаја произвођача, када постоји и његова посебна одговорност у смислу члана 16. Закона приликом предузимања одређених пословних активности.
Мишљење у вези са применом прописа из области заштите конкуренције, у поступцима јавних набавки
Кратак опис захтева – питање: Од Комисије је затражено мишљење у складу са применом Закона о заштити конкуренције, а у вези са положајем Предузећа за телекомуникације „Телеком Србија“ а.д, Београд у поступцима јавних набавки услуга јавне фиксне телефоније када оно нема право да појединим категоријама корисника пружа услуге под повољнијим условима него што је одобрено појединачним актима Регулаторне агенције за електронске комуникације и поштанске услуге.
Издато мишљење: Одговор Комисије садржи навод да није спорно да је Друштво „Телеком Србија“ одређено за оператора са значајном тржишном снагом на малопродајном тржишту јавно доступне телефонске услуге са фиксне локације, те да му је одређена обавеза пружања ових малопродајних услуга под одређеним условима. Имајући у виду чињеницу да је реч о претходној регулацији тржишта која је у искључивој надлежности регулаторног тела, укључујући и то да ли ће и какве обавезе одредити операторима са значајном тржишном снагом, као и евентуална измена тих обавеза, Комисија је навела да је и сама заинтересована за ставове релевантних институција у вези изнетог проблема.
2013
Да ли је „Протокол о сарадњи у поступку снабдевања лековима“ рестриктивни споразум? Захтев за мишљење Америчке привредна коморе у Србији о примени члана 10. Закона о заштити конкуренције („Службени гласник РС“, бр. 51/2009) у погледу „Протокола о сарадњи у поступку снабдевања лековима“
Захтев за мишљење Америчке привреднa коморе у Србији о примени члана 10. Закона о заштити конкуренције („Службени гласник РС“, бр. 51/2009) у погледу „Протокола о сарадњи у поступку снабдевања лековима“ (у даљем тексту: Протокол) чији је циљ да произвођачи лекова, односно носиоца дозвола за промет лекова преузму обавезу обезбеђивања додатних 10% снижења цене лекова са Листе лекова А и А1, која је саставни део Правилника о Листи лекова који се прописују и издају на терет средстава обавезног здравственог осигурања („Службени гласник РС“ бр. 1/12 и 14/12), због последица економске кризе и потребе за социјално одговорним пословањем. Поред обезбеђивања ликвидности система, циљ потписивања Протокола је и плаћање лекова у року од 150 дана од стране РФЗО, увођење нових молекула на Листу лекова А и А1 и побољшање здравствене заштите осигураника. Код давања овог мишљења у обзир је узето да је од одлучујућег значаја чињеница да се у конкретном случају ради о изнуђеној мери државног органа у циљу обезбеђивања система плаћања лекова од стране РФЗО, што за последицу има очување система обавезне здравствене заштите осигураника па је с тим у вези Комисија начелно констатовала да је потписивање Протокола од стране сваког произвођача лекова у складу са прописима о заштити конкуренције уколико није предвиђена санкција за непотписивање односно извесна погодност за потписивање. Другим речима, да би се заиста радило о препоруци удружења произвођача лекова за потписивање Протокола, усклађеној са прописима о заштити конкуренције, неопходно је да препорука оставља пуни слободу сваком члану удружења да одлучи хоће ли по њој поступити.
Примена правила заштите конкуренције на праксу оглашавања цена на амбалажи производа
Комисија је дала мишљење у вези са применом прописа, из области заштите конкуренције, на праксу произвођача да на амбалажи производа оглашава/истиче малопродајне цене. Произвођач је изразио намеру да на амбалажи производа одштампа малопродајну цену на следећи начин: „препоручена малопродајна цена износи ХY динара“ или „малопродајна цена (од) ХY динара“, с тим да би произвођач тако означену амбалажу оглашавао у медијима. Предметним захтевом је тражио и мишљење Комисије у погледу дозвољености истицања малопродајних цена на амбалажи, од стране произвођача, на следећи начин: „производ доступан по цени од ХY динара“, „за сваки џеп ХY динара“ и „производ доступан по акцијској (промотивној) цени од ХУ динара“ без навођења места (назива трговца) на коме је производ доступан по означеној цени. Комисије је навела у предметном мишљењу да означавање малопродајних цена на амбалажи производа, од стране произвођача производа, не представља ограничење конкуренције ако текст садржи напомену да се ради о препорученим ценама. Односно, дозвољени облик оглашавања препоручених цена био би „препоручена малопродајна цена износи XY динара “јер садржи назнаку да се ради о препорученој цени, док се други облици не би сматрали дозвољеним са позиције прописа о заштити конкуренције, јер произвођач у озбиљној мери спречава конкуренцију купаца у даљој продаји, подстичући купце на „усаглашавање“ цене производа, у висини и/или не испод назначене малопродајне цене, односно смањује подстицаје купцима да у даљој продаји самостално одређују цене. Сви облици директног или индиректног одређивања цена у даљој продаји супротни су Закону. Такође, означавање/штампање цене у облику „препоручена малопродајна цена износи XY динара“ биће дозвољено само ако је купац слободан да самостално одреди продајне цене купљених производа, односно не постоји праћење купца у погледу примене препоручених цена, нити подстицаји и/или притисци на купца да се придржава препоручених малопродајних цена као фиксних продајних цена. Када је у питању оглашавање акцијских продаја („производ доступан по акцијској (промотивној) цени од XY динара“ без навођења места (назива трговца) на коме је производ доступан по означеној цени), поред прописа из области заштите конкуренције од значаја су одредбе Закона о трговини којим се уређују продајни подстицаји и посебни облици оглашавања. Акцијске продаје су резултат примене додатних „попуста“ односно акцијских рабата које произвођачи/или дистрибутери одобравају малопродавцима са врло кратким трајањем и у унапред одређеним продајним објектима, уз услов да попуст буде у целости пренет на крајњег потрошача у време трајања акцијске продаје конкретног производа. По истеку акцијског период малопродавац самостално одређује цену, односно најчешће, враћа је на ниво „редовне“ малопродајне цене у том продајном објекту. Како постоји пренос корисности од попуста на крајњег потрошача од акцијске продаје, са позиције прописа о заштити конкуренције, она се не може сматрати повредом конкуренције.
Да ли уговор о конзорцијуму представља рестриктивни споразум?
Комисији је, уз захтев за давање мишљења, достављен нацрт Уговора о конзорцијуму, који би, према наводима из поднеска и самог прилога, требало да закључи већи број учесника на истом релевантном тржишту који су међусобно конкуренти. Од Комисије је затражено мишљење и одређење у погледу садржаја нацрта уговора и изјашњење да ли би такав уговор представљао рестриктивни споразум у смислу Закона и да ли би као такав забрањен. Затражено мишљење представљало би тзв. „negative clearance“, односно утврђивање да конкретан споразум није супротан Закону, што би подразумевало посебан управни поступак, а за шта Комисија није надлежна нити овлашћена. Испитивање и оцена рестриктивних споразума могућа је у поступцима утврђивања постојања повреде конкуренције (поступак се покреће по службеној дужности у смислу Члана 35. Закона) или у поступку појединачног изузећа од забране (поступак се покреће захтевом странке у смислу члана 12. Закона). 75 Међутим, имајући у виду природу и предмет нацрта споразума – уговора, како је он описан у самом захтеву, чињеницу да се планира његово закључење између тако великог броја међусобних конкурената и у сектору који има посебан значај и за примену прописа о заштити конкуренције, Комисија је ипак извршила увид у текст приложеног нацрта уговора. Без намере да прекорачи своја законска овлашћења и надлежности, али у намери да превентивно спречи могућност настанка озбиљне повреде конкуренције на релевантном тржишту, која би могла довести до покретања поступка по службеној дужности и одређивања значајних износа мере заштите конкуренције (што би подразумевало обавезу плаћања одређеног новчаног износа на страни учесника у таквом споразуму), Комисија вас упозорава и позива да одмах и без одлагања обуставите све активности усмерене ка закључивању оваквог уговора. Уколико би овакав уговор био закључен, а подсећамо да већ и прећутни договори као и размена пословно осетљивих информација између конкурената на тржишту могу представљати облик рестриктивних споразума, он би по својој суштини представљао хоризонтални рестриктивни споразум са свим елементима картелног споразума, а као такав могао би бити квалификован као најтежи облик повреде конкуренције. Питање могућности подношења заједничке понуде у појединим поступцима јавних набавки, што наводите као „рацио“ евентуалног закључења оваквог уговора, регулисано је на посве другачији начин. Наиме, само у случају када појединачни учесник на тржишту не може самостално испунити услове постављене у конкретном тендеру, постоји могућност његовог „заједничког“ наступања, односно „ad hoc“ удруживања са конкурентом/конкурентима, а све у циљу да се „заједнички“ испуне услови за учешће на тендеру. Овако „удруживање“ и заједнички наступ ипак имају своју „меру“. Она је одређена управо моментом када је „спорни“ услов из тендера испуњен. У свакој ситуацији у којој намеравају да поднесу заједничку понуду, учесници на тржишту – конкуренти, дужни су да посебно воде рачуна о примени прописа о изузећу од забране по категоријама споразума (у смислу члана 13. Закона) као и одредби члана 12. а у вези са чланом 11. Закона (појединачно изузеће од забране).
Примена правила заштите конкуренције на споразум о спонзорству?
Разлог подношења захтева за мишљење од стране ГО Звездара од 22.02.2013. године је учешће Спонзора, компанија „Кока Кола“ и „Фриком“, у планираном пројекту реконструкције/уређења дела Булевара краља Александра на потезу од Рузвелтове улице до Цветкове пијаце постављањем нових универзалних привремених комерцијалних објеката – киоска. Спонзори би заједнички финансирали израду, постављање и одржавање нових киоска, а исте би уступили без накнаде ГО Звездара, односно њеном Јавном предузећу „Пословни простор Звездара“ које би их издавало у закуп трећим лицима која се баве делатношћу продаје у оквиру предметног трговинског формата. Приликом закључења уговора о закупу објекта, закупци би били обавезни да закључе уговор о продаји робе са компанијом „Фриком“, односно компанијом „Кока Кола“. Уговором о давању на коришћење покретних објеката предвиђено је искључење ексклузивне продаје производа из асортимана Спонзора, како у односу на постављене расхладне уређаје, тако и у односу на целокупни продајни простор у објектима. Искључење ексклузивне продаје детаљније би било регулисано у уговорима о продаји које ће закључити будући закупци киоска и Спонзори. 76 У вези са изнетим, а имајући у виду планирано учешће Спонзора у пројекту, ГО Звездара је од Комисије затражила да 1) изда мишљење да ли је у складу са прописима о заштити конкуренције да Спонзори финансирају постављање привремених продајних објеката (киоска) уз услов да у таквим привременим продајним објектима (киосцима) поставе сопствене продајне капацитете (расхладне уређаје) и са закупцима киоска закључе уговоре о продаји њихове робе, односно уговоре о пословно техничкој сарадњи, при чему ни привремени продајни објекат (киоск), ни постављени продајни капацитети нису затворени за излагање и продају производа конкурената и 2) заузме став о свим изнетим релевантним чињеницама у случају да је у питању компанија, односно компаније са доминантним положајем на релевантном тржишту. Комисија је дала следеће мишљење. Модел Спонзорства је такав да у старту даје предност учесницима на тржишту који финансирају набавку и постављање киоска, а што може бити проблем када се као Спонзори јављају компаније које поседују снажне позиције на тржишту. Евидентна полазна предност могла би бити умањена, или чак потпуно елиминисана, управо на начин како је то ГО Звездара и предвидела, искључивањем било каквог ексклузивитета Спонзора, како у објектима, тако и у постављеним расхладним уређајима. Међутим, Комисија није била у могућности да се прецизно определи у погледу ефеката на услове конкуренције који ће настати као последица реализације планираног пројекта, из разлога непостојања одређених аката и прецизних информација које се тичу уређења будућих односа између свих учесника у појединачним трансакцијама које ће бити спроведене приликом реализације пројекта. Указано је на чињеницу да је за коначну оцену усаглашености спровођења пројекта са Законом неопходно испуњавање неколико претходних услова. Наиме, однос између ЈП „Пословни простор Звездара“ и Спонзора је заједничко улагање из члана 18. став. 1 тачка 3) Закона и представља уговор, односно споразум који за циљ има координацију тржишних активности између два или више учесника на тржишту који задржавају своју правну независност. Исти се оцењује у складу са чл. 10. и 11. Закона, те је за њега потребно, у складу са чланом 12. Закона, поднети Комисији захтев за појединачно изузеће споразума од забране. Такође, неопходно је и да Комисија буде упозната са типским уговорима о: уређењу односа који се односе на давање у закуп покретних објеката – киоска, затим продаји, изнајмљивању/коришћењу простора Спонзора од стране њихових конкурената и регулисању заједничког наступа Спонзора при набавци покретних објеката – киоска.
Различити ценовници
Комисији је постављено питање које се односи на могућност да конкретни учесник на тржишту, као трговац: „може са различитим купцима да закључи различите ценовнике уместо да од неког тзв. јединственог ценовника одобрава различите рабате и попусте“.
Пошло се од претпоставке да је цитирана формулација употребљена у значењу: „да уговори различите цене за исти производ са различитим купцима“. Комисија се у одговору ограничила само на примену прописа о заштити конкуренције, а нарочито примену члана 10. став 2. тачка 3) и члана 16. став 2. тачка 3) Закона о заштити конкуренције („Службени гласник РС“ 51/2009 и 95/2013 – у даљем тексту означен као: Закон). Исто тако у изради одговора пошло се и од познате теорије и праксе у примени прописа у области заштите конкуренције како других националних тела тако и саме Европске Комисије и Европских судова. 77 Полазно становиште је да се питање уговарања различитих цена за исти производ и/или услугу са различитим купцима у суштини разликује од ситуације када се примењује „јединствени ценовник“ при чему се на основу комерцијалне политике продавца и уз примену транспарентне рабатне политике и различитих комерцијалних услова продаје, за поједине купце или групе купаца, уговара куповина робе и/или услуга под повољнијим условима него за друге купце. У постављеном питању јасно је одређена ситуација у којој се самим – појединачним уговором одређују цене појединог производа, при чему би се те цене за исти производ разликовале од купца до купца. Сагласно овоме констатовано је да би се у ствари радило о тзв. ценовној дискриминацији трећег степена, а уколико би ти купци били истовремено и међусобни конкуренти на силазном тржишту, или би се, паралелно са куповином робе од произвођача/добављача, истом робом (или супститутом) снабдевали и од другог добављача, који је на узлазном тржишту конкурент конкретном произвођачу/добављачу, постојала би и „забринутост“ са становишта примене прописа из области заштите конкуренције, пре свега због могуће тзв. „secоndary-line injury“ (у првом случају) или „primary-line injury“ (у другом случају). У теорији и пракси заштите конкуренције све више преовладава став да ценовна дискриминација не треба да се посматра као „per se“ забрањена, већ се приступа оцени њених ефеката на „добробит“ (важно је и чију) и на конкуренцију. Ценовна дискриминација која се помиње у постављеном питању може изазвати „забринутост“ са становишта примене прописа о заштити конкуренције из више разлога, а наводимо само четири основна: – ефекат искључења конкурената са тржишта (неоправдано – прекомерно ниске цене за неке купце) и то је тзв. „primary-line injury“; – нарушавање конкуренције између купаца који су међусобно конкуренти на силазном тржишту – тзв. „secоndary-line injury“; – експлоатација купаца/групе купаца којима се одређују више цене; – сегментација тржишта која укључује ценовну дискриминацију. Свакако да је веома важан „детаљ“: тржишна позиција (снага) продавца – произвођача, али ништа мањег значаја није ни тржишна снага купца, а нарочито ако се ради о веома снажном купцу или о групи тзв. кључних купаца који по правилу имају већу или велику тржишну снагу. Од посебног значаја биле би и околности: да ли је „фаворизовани“ купац повезани учесник на тржишту са произвођачем – добављачем, а истовремено је на силазном тржишту конкурент другом купцу на кога се примењује виша цена, као и да ли конкретни производ представља „есенцијални инпут“ за купце – произвођаче на силазном тржишту. Комисија предлаже да се посебна пажња обрати на сваку пословну одлуку која се тиче продајне политике на оним релевантним тржиштима производа на којима учесник на тржишту има значајну тржишну снагу, а нарочито на онима на којима има евентуално и доминантан положај. У одговору се такође напомиње и околност да „интерес“ односно „добробит“ потрошача чини важан елемент у оцени одређене ценовне политике, када се таква политика „нађе“ као предмет разматрања пред Комисијом. Познати су случајеви када се и сама Европска Комисија руководила у свом одлучивању, у предметима који су били у основи ценовна дискриминација, доминанто интересима одређених потрошача и утврђивала повреде конкуренције учесника на тржишту, при чему је одсуство ефеката на „структуру“ конкуренције било ирелевантно.
Начело обезбеђења конкуренције
Прва група захтева за мишљење се односи на примену члана 10. Закона о јавним набавкама („Службени гласник РС” број 124/12) под називом „начело обезбеђење конкуренције” којим је прописано да наручилац не може да ограничи конкуренцију, а посебно не може да онемогући било којег понуђача да учествује у поступку јавне набавке неоправданом употребом преговарачког поступка, нити коришћењем дискриминаторских услова, техничких спецификација и критеријума. Подносиоце захтева је назив и садржина овог члана 3акона о јавним набавкама упућивао на надлежност Комисије. У том смислу примљено је око 10 захтева. Ови подносиоци су упућивани на одредбе Закона о јавним набавкама за случај повреде начела обезбеђења конкуренције од стране наручиоца као и на Обавештење поводом захтева Комисији да примени начело обезбеђивања конкуренције међу понуђачима од 26.12.2012. године, које је објављено на интернет страни Комисије. Предметним Обавештењем је истакнуто да: Комисија за заштиту конкуренције није надлежна да примењује одредбе Закона о јавним набавкама, па ни да поступа по приговору за повреду начела обезбеђења конкуренције у поступку јавних набавки, да се за случај повреде овог начела може поднети благовремени захтев за заштиту права наручиоцу а потом и Републичкој Комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки, све у складу са одредбама Закона о јавним набавкама, при чему је цитиран став Републичке Комисије из образложења решења 4-00-1359/2012 од 19.09.2012. године, о примени овог начела, у смислу да није довољно да наручилац има конкуренцију међу понуђачима на тај начин што ће прикупити одређени број понуда, већ је потребно испунити и захтев да ниједан од потенцијалних понуђача не буде неоправдано онемогућен у достизању циља да његова понуда буде изабрана као најповољнија и да је услов за исправност понуда, онај технички капацитет који је oправдан са становишта објективних потреба наручилаца у погледу коришћења резултата реализоване набавке. За разлику од наведеног, истакнуто је да је Комисија за заштиту конкуренције надлежна за откривање, процесуирање и кажњавање за повреде конкуренције – рестриктивни споразуми из члана 10. Закона о заштити конкуренције, у које, између осталих, спадају и тајни споразуми понуђача о координисаном наступу у поступку јавне набавке (тзв. намештене понуде).
Примена правила заштите конкуренције на институт „исцрпљења права“ и тзв. „паралелног увоза“
Од Комисије је затражено давање мишљења о евентуалном анти-конкуренцијском значају и домашају новог законског решења института „исцрпљења права“ и тзв. „паралелног увоза“ које је уведено новим Законом о жиговима („Службени гласник РС“ бр. 104/2009 и 10/2013). Новим решењем које је закон усвојио, носилац жига и даље нема право да спречи промет робе која носи његов жиг, уколико је та роба по први пут стављена у промет у Републици Србији од стране самог носиоца жига, или лица које је он овластио, али је овлашћен да трећим лицима забрани промет робе, уколико су та трећа лица робу набавила у иностранству и потом их увезла у Републику Србију, ради даље препродаје (забрана паралелног увоза). 79 Питање се односило на могућност да носилац жига, коришћењем овлашћења усмерених ка онемогућавању паралелног увоза, штитећи своје интересе, али и интересе потрошача, дође у ситуацију да такво његово поступање, можда буде у супротности са прописима из области заштите конкуренције (нпр. злоупотреба доминантног положаја). Затражено је појашњење о чему се „мора водити рачуна са аспекта заштите конкуренције приликом планирања и/или предузимања радњи и поступака који почивају на жиговном праву а усмерене су ка томе да легитимни носилац жига спречи паралелни увоз робе (која је обележена његовим жигом) на територију Републике Србије“.
Комисија је дала своје мишљење у коме се наглашава:
Прописе у области права интелектуалне својине и прописе којима се уређује заштита конкуренције, повезује заједнички, крајњи циљ, који се шире посматрано, односи на добробит, односно корист потрошача. Међутим, примена различитих метода за остваривање овог циља, може са аспекта примене правила о конкуренцији, да представља разлог за забринутост тела за заштиту конкуренције. Наиме, заштита ексклузивних права утврђена прописима у области права интелектуалне својине, омогућава њиховим власницима, односно носиоцима, стицање или јачање тржишне снаге, која може за последицу имати могућности коришћења права у сврху, између осталог и не ограничавајући се на наведено, уговарања рестриктивних уговорних одредаба (лиценца, франшизинг, трансфер технологије), јачања доминантног положаја и одбијање пословања. Треба имати у виду да прописи којима се уређује заштита конкуренције не доводе у питање постојање права интелектуалне својине, већ искључиво њихово коришћење. Проширења ексклузивних права усмерена на забрану паралелног увоза на начин како је то дефинисано у конкретном случају, Законом о жигу, заиста могу да имају значајан утицај на конкуренцију и слободно кретање робе на тржишту, па у том смислу могу ограничити статичку конкуренцију (ценовна конкуренција која је присутна због постојања имитација) и унапредити динамичку конкуренцију, односно иновације. Могло би се закључити, бар на први поглед, да ограничавања у вршењу ових права, доводе до бољег положаја потрошача, јер за последицу могу имати снижење цена, али на дужи рок, према ставовима и пракси у ЕУ могу да дестимулишу иновације, што би за последицу у крајњој линији, имало настанак штете за потрошача. Примена оба система би требало да буде избалансирана тако да делује у интересу потрошача, јер је управо, као што смо навели, овај интерес заједнички циљ, како за прописе у области права интелектуалне својине, тако и за прописе којима се уређује заштита конкуренције. Стога је неопходно, у сваком конкретном случају одредити ефекте који се могу постићи на дужи или краћи рок, односно установити применљиве критеријуме који ће успоставити равнотежу између интереса заштите конкуренције и оних који се односе на заштиту права интелектуалне својине, наравно у већ наведеном контексту користи за потрошаче. Прописи којима се уређује заштита конкуренције у већини земаља често изражавају резерве у погледу примене ексклузивних права, (каква у конкретном случају има и носилац жига), што се може објаснити утицајем, односно негативним ефектима који права дата носиоцу жига, односно њихово коришћење, могу имати на конкуренцију кроз ограничења која постављају другим учесницима на тржишту-конкурентима и могућностима да, захваљујући таквим ограничењима спроводе политику ценовне дискриминације, на штету потрошача. Регионални систем исцрпљена права какав је прихваћен у ЕУ разликује се од нашег у том смислу, што је носилац права заштићен само ако се ради о паралелном увозу из земаља које 80 нису чланице ЕУ. Комисија ће генерално узимати у обзир принципе и критеријуме који су прихваћени у прописима и пракси ЕУ, прилагођавајући их наравно нашем правном систему. Европски суд правде већ има значајну праксу у случајевима који су се односили управо на однос права интелектуалне својине и права конкуренције, која је (у контексту забране паралелног увоза и права на жиг), практично започета пресудама у случају Consten and Grundig, из 1966. године, а пет година након тога у случају DeutscheGrammophon, у којима је суд заузео став да постојање права интелектуалне својине није спорно, али да њихово коришћење може бити предмет забране и ограничења од стране Европске комисије, уколико се ради о повредама чл. 81. и 82. Уговора о Европској заједници – рестриктивни споразуми и злоупотреба доминантног положаја (сада чл. 101. и 102. Уговора о функционисању Европске уније).
Величина тржишног удела који неки учесник на тржишту може имати
Што се тиче примене прописа из области заштите конкуренције – на питање да ли постоји ограничење величине тржишног удела који неки учесник на тржишту може имати, најједноставнији и генерално тачан одговор био би: НЕ. Оно што код величине тржишног удела може бити проблематично јесте да се евентуално доминантан положај учесника на тржишту злоупотребљава, чиме се чини повреда конкуренције, како је она дефинисана прописима о заштити конкуренције. Исто тако величина тржишног удела би евентуално могла бити „проблематична“ у поступцима спровођења концентрације учесника на тржишту, а нарочито уколико се услед намераване концентрације ствара или јача доминантни положај на тржишту. Ово наравно не значи да би такве концентрације нужно биле и забрањене, а у сваком конкретном случају испитивање и оцена се ради по принципу „сваки случај за себе“. Такође, од величине тржишног удела у неким предметима постојања рестриктивних споразума – односно могућности њиховог изузећа од забране, зависи да ли ће неки учесник /учесници на тржишту уживати бенефит тзв. „блок изузећа од забране“ или би били у обавези да поднесу захтеве за „појединачно изузеће од забране“. На претходни начин Комисија је само покушала да, у најкраћем, прикаже да питање „величине тржишног удела“ јесте комплексно питање, а у зависности од врсте предмета којим се Комисија бави, може се разликовати и приступ том питању.
Две су групе питања, односно основних дилема, због којих се учесници на тржишту обраћају Комисији када је о контроли концентрација реч. Прва недоумица проистиче из тога да ли трансакцијом која се намерава предузети и спровести, настаје концентрација учесника на тржишту у смислу Закона. Друга дилема учесника на тржишту, по правилу је везана за оцену и утврђивање испуњености приходних прагова прописаних Законом, при чијем достизању постоји обавеза подношења пријаве концентрације Комисији.
Да ли за спровођење трансакције која се састоји у промени власничке структуре друштва „Don Don“ из Београда, на основу укључивања у ту структуру, новог члана друштва – Инвестиционог фонда из Луксембурга, по основу докапитализације, треба поднети пријаву концентрације?
Инвестициони фонд из Луксембурга, намерава да на основу додатног новчаног улога у друштво „Don Don“ д.о.о., постане његов нови члан. На тај начин би се претходна власничка структура овог домаћег друштва изменила тако да оно од двочланог, постане трочлано, са новим 81 сувласничким уделима чланова друштва, у односу на уделе какве су у овом друштву имали његови чланови док је функционисало као двочлано друштво. Удели претходних власника друштва „Don Don“ од 83,72% – колико у њему има већински члан – друштво „Don Don“ из Словеније и мањински члан – привредно друштво Realest из Словеније – које у „Don Don“ партиципира са власничким уделом од 16,27%, после спроведене трансакције, били би измењени на начин да би се удео првог од наведених чланова смањио на 62,80%, док би удео другог члана друштва износио 12,19%. Остатак удела од 25,01% припадао би Инвестиционом фонду из Луксембурга, као новом члану друштва. Члан 17. Закона прецизно дефинише случајеве у којима долази до настанка концентрације. При томе, није пресудан проценат удела који поседује, или стиче неки од чланова у конкретном привредном друштву, већ управљачка права која се успостављају на основу располагања таквим уделима. То даље детерминише контролну функцију члана друштва над конкретним друштвом, која може бити појединачна или заједничка. Оцена постојања, или непостојања обавезе пријаве концентрације у конкретном случају, није опредељена чињеницом да ће нови члан друштва имати 25,01% удела у власничкој структури друштва „Don Don“ и по том основу сразмеран број гласова у скупштини друштва, већ чињеницом постојања одређених вето права у вези доношења најзначајнијих одлука везаних за функционисање и постојање овог друштва, које су таксативно набројане у захтеву за издавање мишљења. Комисија је констатовала да у захтеву за издавање мишљења нису опредељени принципи управљања друштвом и вршења контроле над њим док је оно функционисало као двочлано друштво. Реална је претпоставка коју је Комисија имала приликом издавања овог мишљења, да је контролу над друштвом „Don Don“ тада вршио већински члан друштва који је имао удео од 83,72%, у ком случају би се радило о појединачној контроли. Након што би постао нови члан друштва – Инвестициони фонд из Луксембурга би, по основу својих вето права био и један од вршилаца контроле над друштвом „Don Don“, будући да кључне одлуке везане за пословање овог друштва не би могле бити донете без сагласности новог члана. На тај начин би претходна – појединачна контрола над друштвом „Don Don“, била трансформисана у заједничку контролу. Чак и под претпоставком да је у ситуацији двочланог друштва и његов мањински члан учествовао у вршењу контроле над истим (што би индиковало постојање претходне заједничке контроле над овим домаћим друштвом), спровођење трансакције како је она описана, значило би промену броја вршилаца истог (заједничког) облика контроле над овим друштвом, у ком случају би такође постојала обавеза подношења пријаве ради издавања сагласности за реализацију намераване пословне трансакције.
Да ли постоји обавеза пријаве концентрације за реализацију трансакције у којој друштво „Telenor“ д.о.о. из Београда поред поседовања 49% удела у друштву „Telenor Direct“ д.о.о., стиче и преосталих 51% удела у овом друштву?
Промена облика контроле над домаћим правним лицем „Telenor Direct“ д.о.о. до које долази откупом преосталог удела од 51% овог друштва, од стране друштва „Telenor“ д.о.о., које је до сада било сувласник овог друштва са 49% удела, од његовог досадашњег члана и деоничара – друштва „Direct Group“ д.о.о., подлеже обавези подношења пријаве концентрације. Промена типа контроле до које долази у овом конкретном случају, представља концентрацију у смислу члана 17. Закона. Ово из разлога што ће се након ове трансакције, заједничка контрола чланова и сувласника овог друштва, трансформисати у индивидуалну, односно појединачну контролу друштва „Telenor“, над друштвом „Telenor Direct“ д.о.о.. Изнети став Комисије проистиче из садржине Одлуке о изменама оснивачког акта друштва „Telenor Direct“, донете по основу усклађивања оснивачког акта овог друштва, са новим Законом о привредним друштвима од 25. јануара 2012. године. Чланом 8. оснивачког акта прецизно су дефинисана овлашћења, начин 82 избора, функционисање, као и начин доношења одлука Скупштине друштва, из чега јасно произилази да је управо Скупштина друштва орган који управља и врши контролу пословања друштва „Telenor Direct“, као и то да се ради о заједничкој контроли његових чланова и сувласника над пословањем овог друштва. Чланом 8. тачка 3. наведене Одлуке, прецизира се укупан број гласова у Скупштини (100), као и то да сваки члан друштва има право „на онолики број гласова, сразмерно учешћу његовог удела у основном капиталу друштва“, („Telenor“ д.о.о. 49%, а „Direct Group“ д.о.о. 51%). Истим чланом у тачки 12., регулисан је и начин доношења одлука, где се каже да „све одлуке Скупштина доноси квалификованом већином од 66 гласова“. Реализацијом предметне пословне трансакције, долази до промене облика контроле из заједничке у индивидуалну, што уз истовремено испуњење финансијских усова прописаних чланом 61. Закона о заштити конкуренције, указује да је реч о концентрацији која подлеже обавези подношења пријаве, односно за чије је спровођење потребно обезбедити одобрење Комисије.
Значај поштовања обавезе пријаве концентрације
Закон je утврдио обавезу пријаве концентрације (нотификација), на начин и под условима прописаним овим законом и Уредбом о садржини и начину подношења пријаве концентрације („Службени гласник РС“ бр. 89/09). Такође је утврдио дужност учесника у концентрацији да прекину спровођење концентрације до доношења решења Комисије, као и њену надлежност да у случају спровођења концентрације супротно овим обавезама, одреди меру заштите конкуренције учеснику на тржишту, у облику обавезе плаћања новчаног износа у висини највише 10% од укупног годишњег прихода. Комисија је изнела свој став и мишљење у облику Обавештења, објављеног на интернет страни, у жељи да пошаље јасну поруку свим учесницима на тржишту, да непоштовање обавеза које се односе на пријаву концентрације и прекид спровођење концентрације до доношења решења Комисије, представљају озбиљну повреду Закона и да ће се у случајевима у којима се утврди њено постојање, решењем одредити мера заштите конкуренције. Европска комисија је 10. јуна 2009. године, донела одлуку којом је одређена казна од 20.000.000,00 евра белгијској компанији Electrabel S.A., једној од водећих европских енергетских компанија, због стицање контроле над Compagnie National du Rhône SA (CNR) из Француске, које је спроведено без одлуке Комисије, односно због непоштовања обавезе „мировања“ спровођења концентрације до добијања одлуке Комисије. Важно је напоменути да је Electrabel поднео 2008. године пријаву концентрације, коју је Комисија одобрила, али уз задржавање права да утврди стварни датум стицања контроле. Одлуком из јуна 2009. године, утврђено је да је Electrabel S.A., стекао de facto појединачну контролу над француском компанијом 23. децембра 2003. године, без претходног одобрења ЕК. Казну, односно одлуку Комисије је потврдио и Општи суд (некада Првостепени суд), пресудом из децембра 2012. године, којом је одбијена жалба компаније Electrabel. Европска комисија је пре овог случаја, донела само неколико одлука којима су одређене казне због непоштовања обавезе пријаве концентрације и повреде обавезе да се застане са њеним спровођењем, али је висока казна у конкретном случају, била одређена применом критеријума као што су величина компаније, дужина трајања повреде и постојање одређене праксе ЕК у оваквим случајевима. Став ЕК је био да се повреда мора сматрати озбиљном, без обзира на оцену саме концентрације, јер је пропуштање обавезе у супротности са основним принципом ЕУ Уредбом о контроли концентрације, који обезбеђује претходну, ex ante контролу концентрација од значаја за ЕУ. 83 Разлог за упознавање са овом одлуком Европске комисије, која је вероватно већ позната појединим учесницима на тржишту, је потреба да се укаже на чињеницу да поштовање законом прописаних обавеза није пука формална дужност учесника у концентрацији, односно стицаоца/стицалаца контроле. Напротив, ради се о обавези коју пре свега треба посматрати у контексту могућих негативних ефеката који концентрације за које није прибављено одобрење Комисије могу имати на конкуренцију и значаја који управо претходна контрола концентрација има у обезбеђивању заштите од ограничавања, нарушавања или спречавања конкуренције, односно стварања или јачања доминантног положаја учесника концентрације на релевантном тржишту.
2012
2011
2010
2009
